随着时代的发展，加强知识产权的保护已深入人心，而随着时下人们知识产权保护意识的提高，侵害各类知识产权的纠纷也随之增加。而在专利侵权诉讼中，作为被告最直接的方法就是通过无效程序无效掉涉案专利以釜底抽薪的方式来达到自己的诉讼目的。而除了对涉案专利提起无效宣告之外，被告还能采用其他的抗辩事由进行抗辩，其中先用权抗辩便是一个强有力的抗辩事由。
在我国专利实行的是“先申请制度”，目的是鼓励发明人公开其发明创造，以公开换取保护。然而，在技术产业高质量发展多元化和复杂化的背景下，一项专利在申请时并不代表该专利所包含的技术或设计在市场上就是首次出现，很可能在专利权人申请专利之时，就存在他人已经研发出了相同的发明创造，并实施或者已经做好了实施该发明创造的准备的情形。如果，在该专利获得授权之后禁止在先使用者继续制造或使用该发明创造显然对于在先使用者显失公平。而为保护先用权人的合法利益，限制专利权边界的无限扩大，平衡专利权人和先用权人之间的利益， 便出现了先用权抗辩的制度，也能说专利先用权抗辩是对先申请制的补充救济措施。
先用权抗辩出现在专利法第六十九条所规定的不视为侵犯专利权的情形，简单概括为，在某项专利申请日之前，他人已经制造了一样的产品、使用了相同的方法或者已经作好制造、使用的必要准备，那么在该专利被授权之后，他人仅在原有范围内继续制造、使用的行为不视为侵犯其专利权。该条款规定了先用权制度是一项不视为侵犯专利权的抗辩事由，属于一项消极权利，理论上其是以侵权成立为前提的，而对于先用权成立的构成要件，在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第15条中对其进行了详细的解释和说明。下面笔者结合具体案例来说明专利先用权的具体构成要件。
在（2015）民申字第1541号案件中，英特莱公司主张华润曙光公司和蓝盾公司侵害其发明专利权，而蓝盾公司提交的相关证据说明其在专利申请日之前已经制造出了相关的防火卷帘产品，而根据比对该防火卷帘产品帘面与涉案专利属于一样的产品，并且蓝盾公司还举证证明了在涉案专利申请日前已经做好了制造相关这类的产品的必要准备工作；并且蓝盾公司还提供了相关设备资产评定估计报告书，大量的相关卷帘门制作、安装合同等证据，证明其在专利申请日之前已经具备一定的生产规模和生产能力，其利用已有的设备和人力投入制造涉案产品，符合市场生产规律，是在原有范围内继续制造。最终法院认定蓝盾公司先用权抗辩成立。
从上述（2015）民申字第1541号案件和相关法律法规可以得出，先用权抗辩成立应当满足以下四个条件：先用权人在专利申请日前已经制造出相关这类的产品、使用相关方法或已经做好了制造、使用的准备，相关这类的产品或方法属于一样的产品或方法，先用技术系先用权人自行研发或以其他合法手段获得，先用权人是否在原有范围内继续制造、使用。
在司法实践中上述四个要件中，主张先用权的一方一般会着重举证其满足前三个条件，而容易忽视原有范围的举证。如在（2017）最高法民申972号案件中，白龙公司在涉案专利申请日之前，已经对被诉侵权产品开始了规模化生产，但是白龙公司未提交证据证明其已有的生产规模，也未提交证据验证自己已有的生产设备和利用已有生产设备准备达到何种生产规模，并且白龙公司也未提交证据证明其在涉案专利申请日之后仅限于前述生产规模内继续制造和销售被诉侵权产品。最终，法院认定其先用权抗辩不成立。但最终法院以白龙公司提交的证据能够形成完整的证据链，证明其在涉案专利申请日之前已就被诉侵权产品做了公开检验以及公开销售，而认定其现存技术抗辩成立。
“原有范围”对于先用权抗辩的成立起着至关重要的作用，那么“原有范围”具体如何认定呢？根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，专利法第六十九条的“原有范围”包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备能够达到的生产规模。根据这一规定，我们不难理解，我国立法对于“原有范围”采用一个量化标准加以限制，采取先用权抗辩需对原有范围进行举证，其中生产设备、生产订单等均可用以证明生产规模。作者觉得，之所以这样规定的目的是专利先用权是有限度地承认专利权人在专利侵权诉讼中的抗辩效力，对于先用权的范围不加以限制无异于突破时间条件的限制，对专利权人不公，进而影响专利申请制度和技术的公开、推广，因此从公平的方面出发，应采用量化标准。
然而，作者觉得目前的量化标准不够细化，不足以涵盖先用权人在原有规模的所有情形，不利于先用权人对精准把握生产规模在何种范围内符合法律的规定。尤其在针对先用权人在专利申请日前所完成的“主要设计图纸或工艺文件”而被视为已经做好了必要准备的情形，将原有范围限定为已有的生产规模或已有设备准备达到的生产规模，这对于经营者来说显然证明难度非常大。并且从公司发展的方面出发的角度，对公司而言对于新产品大多是从小试开始，慢慢扩大生产规模，对于原有范围限定过窄，明显不利于先用权人企业未来的发展，会阻碍先用权人的技术发展和创新。因此，作者觉得对于“原有范围”的认定仍需进一步完善。
此外，如上述（2017）最高法民申972号案件，先用权抗辩和现有设计抗辩时常同时出现，两者均为常见的视为不侵权的抗辩事由，如果先用权人在涉案专利申请日前的制造、使用行为没有被公开，则先用权人只能主张先用权抗辩，如果在先制造的产品已经公开销售，则先用权人可同时主张两种抗辩事由。
[3] 我国专利先用权制度实践的困难与立法完善，王宝民，张峣，知识产权，2013年第8期。
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